Constitución telemática de Sociedades
El Real-Decreto 13/2010, de 3 de Diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo ha establecido en su artículo 5 diversas medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital (sociedades anónimas, limitadas y comanditarias).
Establece en su apartado Uno las reglas para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática. Dispone, en primer lugar, que el otorgamiento de la escritura de constitución (siempre y cuando el notario disponga de toda la documentación necesaria para ello) será de 1 día hábil desde la recepción de la certificación negativa de denominación. La escritura de constitución se remitirá también telemáticamente al Registro Mercantil del domicilio de la sociedad, teniendo el Registrador mercantil 3 días hábiles para calificar e inscribir la sociedad mercantil. Asimismo, telemáticamente será solicitado por el Notario otorgante el Número de Identificación Fiscal a la AEAT, tanto el NIF provisional como el definitivo. Se aplicarán como aranceles notariales y registrales, la cantidad de 150 euros para el notario y 100 para el registrador.
En el apartado Dos se recogen las reglas para el supuesto de sociedades de responsabilidad limitada con capital social no superior a 3.100 euros, en el caso que sus estatutos se adapten a algunos de los aprobados por el Ministerio de Justicia. En esta caso se reducen los plazos:
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La escritura de constitución se otorgará en el mismo día en el que se reciba la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central.
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El registrador mercantil procederá a la calificación e inscripción dentro del plazo de las 7 horas hábiles siguientes a la recepción telemática de la escritura, entendiéndose por horas hábiles a estos efectos las que queden comprendidas dentro del horario de apertura fijado para los registros.
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Se aplicarán como aranceles notariales y registrales la cantidad fija de 60 euros para el notario y 40 para el registrador.
En ambos supuestos, a estos honorarios habrán de añadirse (importes a los que no hace referencia el Real Decreto-ley) el coste de las copias simples de la escritura de constitución, así como los honorarios por la solicitud de certificación negativa de denominación y de número de identificación fiscal a la AEAT (si las solicitudes son instadas el Notario).
Derecho de Acceso a los Datos de Carácter Personal
La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal recoge, en su artículo 15, el Derecho de Acceso que todos tenemos a nuestros datos de carácter personal.
Dice textualmente el artículo 15:
1. El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos.
2. La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio de su visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos.
3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el interesado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrán ejercitarlo antes.
El Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, desarrolla lo dispuesto en la Ley reconociendo el derecho de los interesados a solicitar, de manera gratuita, información de sus datos, el origen, así como la finalidad para la que fueron recabados los datos. Pero este derecho de acceso no es absoluto, puesto que el Real Decreto, reserva al responsable del fichero la facultad de solicitar al interesado que especifique los ficheros sobre los que quiera ejercitar el derecho de acceso, siempre y cuando razones de especial complejidad lo justifiquen. Sobre las razones de especial complejidad no hace referencia nila Leyni el Real Decreto de desarrollo.
El interesado podrá recibir la información de distintas formas, reguladas tanto porla Leycomo por el Real Decreto de desarrollo:
- Visualización en pantalla.
- Por escrito, copia o fotocopia remitida por correo (certificado o no).
- Telecopia.
- Correo electrónico.
- Cualquier otro sistema ofrecido por el responsable del fichero.
También estos sistemas de consulta pueden ser restringidos por el responsable en función de la configuración o implantación material del fichero o la naturaleza del tratamiento. En estos supuestos, estos sistemas han de ser gratuitos para el interesado y se ha de asegurar la comunicación escrita si lo exige el interesado.
El derecho de acceso se otorgará en el plazo máximo de un mes desde que el responsable haya recibido la solicitud, sin que quepa denegar la solicitud si esta cumple con los requisitos que la ley exige.
Podrá, en cambio denegarse la solicitud sí:
- Cuando se haya ejercitado en los doce meses anteriores a la solicitud.
- Cuando este previsto la denegación en una Ley o norma comunitaria directamente aplicable.
Oposición del Deudor en el Proceso Monitorio
La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 818, prevé el derecho del deudor demandado en un proceso monitorio a presentar “escrito de oposición” a la petición del acreedor. El plazo de presentación de la citada oposición es de veinte días hábiles (no se computan sábados, domingos ni festivos), que se contarán desde el día en que el Secretario del Juzgado requiera el pago al deudor.
Pero, cuáles son los motivos o causas en los que el deudor puede apoyar su oposición al requerimiento de pago de su supuesta deuda. Si bien no se contempla de manera expresa en el Título III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido al proceso monitorio, los motivos de oposición, ni siquiera por remisión expresa a otros artículos de la propia Ley, en aplicación del principio de integración del Derecho debemos remitirnos a lo dispuestos en el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en su apartado primero establece textualmente:
“Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4, 5, 6 y 7, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9 del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:
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Pago, que pueda acreditar documentalmente.
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Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.
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Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.
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Prescripción y caducidad.
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Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.
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Transacción, siempre que conste en documento público.
Como puede observarse, solo estas son las causas o motivos en los que el deudor puede basarse para presentar oposición al proceso monitorio. Estas causas, a excepción del cuarto supuesto (prescripción y caducidad), requieren ser acreditadas de forma documental, no bastando la mera manifestación del deudor.
No constituye un motivo de oposición la falta de requerimiento de pago por parte del acreedor, puesto que con la presentación de la documentación que acredite la existencia de la deuda, quedando para el Secretario del Juzgado la labor de requerir el pago al deudor.
Inversiones extranjeras en España: Filiales y Sucursales.
Las sociedades extranjeras pueden, según dispone la normativa mercantil española, incorporarse a la economía española mediante la constitución de Filiales o Sucursales, si bien estas no son las únicas formas jurídicas existentes. A continuación os dejo un pequeño esbozo de las características y trámites de estos dos tipos de sociedades.
La SUCURSAL es un establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía para el desarrollo de las actividades de la sociedad matriz o extranjera.
La creación de una sucursal exige una serie de trámites, si bien, al no tener personalidad jurídica propia (la tiene la sociedad matriz), no tiene que seguir los mismos trámites que si se constituyese una nueva sociedad según las normas Españolas. Entre los trámites a realizar destacan los siguientes:
- Los Órganos de Administración de la sociedad matriz deberán adoptar un acuerdo mediante el cual aprueban la creación de la sucursal. Este acuerdo y los estatutos de la Sociedad deben ser traducidos por traductor jurado y presentados posteriormente en el Registro Mercantil en España.
- El Consulado Español del país extranjero de residencia de la sociedad, deberá certificar que la sociedad matriz está constituida conforme a las leyes de su país (debidamente legalizado o apostillado.)
- Debe ingresarse en cualquier Banco el capital social acordado por la sociedad matriz (no existe mínimo)
- Debe firmarse la escritura pública de constitución ante Notario.
- Debe solicitarse el CIF (Código de Identificación Fiscal) en la delegación de Hacienda del domicilio social, adjuntando, entre otra documentación, la escritura de constitución vista anteriormente y el DNI o NIE del representante o apoderado de la sociedad en España.
- Debe liquidarse el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (se pagará el 1% del capital de la sociedad indicado). Este impuesto se liquida en la Dirección General de Tributos de la Comunidad Autónoma donde tenga el domicilio la sociedad. En determinados supuestos, si este impuesto ya se pagó en el país de origen, puede estar exento.
- Por último, la sucursal debe inscribirse en el Registro Mercantil que corresponda al domicilio social dentro del mes siguiente al otorgamiento de la escritura.
Una vez constituida está obligada la sociedad matriz extranjera, a depositar en el Registro Mercantil en el que se encuentre la sucursal sus cuentas anuales.
El Régimen fiscal de la sucursal dependerá de lo Dispuesto en los Convenios de Doble Imposición aplicables al caso concreto, y, en su defecto, tributarán por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes por la totalidad de las rentas que obtengan en España.
Las filiales se constituyen como una sociedad nueva, con personalidad jurídica propia e independiente de la sociedad matriz. Aunque las filiales sean sociedades constituidas con capital extranjero, se consideran como “residentes” a todos los efectos.
Por ello, los trámites de constitución de una filial son similares a los de constitución de una nueva empresa española, con algunas diferencias que vemos a continuación:
- Los Órganos de Administración de la sociedad matriz deberán adoptar un acuerdo mediante el cual aprueban la creación de la filial. Este acuerdo y los estatutos de la Sociedad deben ser traducidos por traductor jurado y presentados posteriormente en el Registro Mercantil en España.
- El Consulado Español del país de residencia de la sociedad, deberá certificar que la sociedad matriz está constituida conforme a las leyes de su país (debidamente legalizado o apostillado.)
- Debe solicitarse certificado de denominación social en el Registro Mercantil Central para darle nombre a la nueva sociedad a crear y que este no coincida con otras ya registradas en España.
- Debe ingresarse en cualquier Banco el capital social acordado por la sociedad matriz (3000 euros si se constituye una Sociedad Limitada.)
- Deben elaborarse los estatutos de la sociedad y firmarse la escritura pública de constitución ante Notario.
- Debe solicitarse el CIF provisional (Código de Identificación Fiscal) en la delegación de Hacienda del domicilio social, adjuntando, entre otra documentación, la escritura de constitución, y el DNI o NIE del representante o apoderado en España.
- Debe liquidarse el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Este impuesto se liquida en la Dirección General de Tributos de la Comunidad Autónoma donde tenga el domicilio la sociedad.
- Por último, la sucursal se inscribe en el Registro Mercantil que corresponda al domicilio social dentro de los dos meses siguientes al otorgamiento de la escritura. Además, deberá declararse la constitución de la filial en el Registro de Inversiones Extranjeras, dependiente del Ministerio de Economía.
- Se solicitará el CIF definitivo.
Una vez constituida podrá comenzar sus operaciones, estando obligada, la filial (no la sociedad matriz), a depositar en el Registro Mercantil sus cuentas anuales.
El Régimen fiscal de la sucursal dependerá de lo dispuesto en los Convenios de Doble Imposición aplicables al caso concreto, y, en su defecto, tributarán por el Impuesto sobre Sociedades.
En todo caso, hay que tener en cuenta que al margen de algunas diferencias entre las sucursales y filiales que se desprenden de lo antes descrito, existen otras de índole fiscal y contables, si bien en todo caso hay que tener en cuenta los posibles convenios firmados entre España y el país de origen de la sociedad matriz.
Cláusulas Abusivas (y II)
Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, según dispone la normativa, son consideradas abusivas.
Entre las cláusulas consideradas abusivas lo serán SIEMPRE en los siguientes casos:
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Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.
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Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo.
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Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.
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Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.
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Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones.
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Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.
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Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme.
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Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.
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Las cláusulas que determinen la exclusión o limitación de la obligación del empresario de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades.
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Las cláusulas que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado.
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Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.
La consideración de estas cláusulas como abusivas pretende evitar la inseguridad jurídica con la que los consumidores podrían encontrarse a la hora de contratar cualquier servicios.
Derivación de la responsabilidad civil a los administradores en el concurso de acreedores (y II)
Como he avanzado en el post Derivación de la responsabilidad civil a los administradores en el concurso de acreedores, existen supuestos en los que se presume la responsabilidad del administrador en la generación o agravación de la situación de insolvencia de la sociedad mercantil, bien sea por una actuación intencionada (concurrencia de dolo), bien por una actuación negligente (concurrencia de culpa), al no adoptar la medidas necesarias para evitar la declaración de concurso. Los supuestos en los que se aplican estas presunciones son:
Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso: El administrador debe solicitar la declaración de concurso de la sociedad en un plazo de dos meses desde que se conoce el estado de insolvencia.
Para calificar el incumplimiento como constitutivo de conducta gravemente negligente es necesario:
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Determinar si la insolvencia es actual o inminente. Hay insolvencia actual, cuando el patrimonio neto en negativo. La insolvencia inminente es la previsible imposibilidad de cumplimiento puntual de las obligaciones.
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Plazo de solicitud. Dies a quo: Comienza en el momento en que el administrador tiene el conocimiento de que la sociedad está en situación de insolvencia actual. Se entiende desde la fecha de formalización de las cuentas anuales.
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Sujetos obligados: Órgano de Administración. En el caso de Administradores mancomunados o Consejo se exige acuerdo por unanimidad o mayoría legalmente establecida.
Incumplimiento de los deberes de colaboración, información y existencia a la Junta de acreedores: Se presume dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia cuando el administrador incumple cualquiera de estos deberes.
Incumplimiento de los deberes de la formulación, auditoría y depósito de las conductas anuales en el R.M.: Sólo afecta esta presunción a deudores legalmente obligados. El incumplimiento de estos deberes legales supone una grave omisión de la diligencia debida del administrador, lo que justifica que la Ley Concursal presuma que la insolvencia de la sociedad o su agravación haya sido consecuencia de la conducta gravemente negligente o dolosa de sus gestores.
Este incumplimiento admite prueba en contrario:
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Probando la inexistencia del hecho indicio o base de la presunción: Se ha de demostrar la formulación y depósito de las cuentas en tiempo y forma y que se han presentado a auditoría.
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Inexistencia del hecho presunto: Se ha de demostrar que, pese al incumplimiento del deber relativo a las cuentas, la insolvencia se debe a operaciones comerciales ruinosas.
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Inexistencia del enlace o nexo lógico que vincula el hecho indicio y hecho presunto: Se ha de acreditar concurrencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que justifique el incumplimiento de los citados deberes.
Derivación de la responsabilidad civil a los administradores en el concurso de acreedores
El artículo 172,3 de la Ley Concursal establece que “si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa”.
Para los no habituados a la lectura de textos legales trataré de aclarar las dudas que pueda plantear este artículo.
Para empezar, no todas las declaraciones de concurso de una sociedad suponen la derivación de la responsabilidad de la insolvencia de la sociedad hacia los administradores sociales. Para que esta derivación sea posible se han de cumplir unos requisitos:
- El concurso de acreedores ha de calificarse de culpable, significando que habrá responsabilidad si la existencia de créditos/deudas insatisfechos por la insolvencia sea consecuencia de la conducta del administrador, conducta que ha de ser intencionada (conducta dolosa) o responda a una negligencia grave (conducta culposa).
- Se ha de producir la apertura de la fase de liquidación de la masa activa de la sociedad. La sociedad concursada habrá de ser liquidada, pero esta liquidación ha de ser una decisión adoptada por el juez de oficio. Si se acuerda la firma de un convenio con los acreedores, aun siendo culpable el concurso, el administrador social no sería responsable del concurso, no pudiendo serle exigible las deudas societarias.
- Han de existir créditos/deudas insatisfechos tras la liquidación. Si con la liquidación todos los acreedores ven sus créditos saldados, no se derivará ningún tipo de responsabilidad para los administradores.
- El último requisito es de carácter subjetivo: El administrador ha de serlo en el momento de la declaración de concurso o haberlo sido en los años anteriores.
El concurso será calificado como culpable en los siguientes supuestos:
Alzamiento de bienes: El concurso será culpable cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de los bienes de la sociedad en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución.
Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor. Favorecimiento de acreedores: Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hayan salido fraudulentamente del patrimonio de deudor bienes o derechos. Son supuestos de salida fraudulenta de bienes el pago anticipado de créditos (cuando su vencimiento sea posterior a la declaración de concurso); los actos de disposición a título gratuito; los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado; la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de otras en sustitución de aquellas; los actos ordinarios de la actividad empresarial realizados en condiciones normales que puedan dar lugar a la calificación culpable.
Simulación patrimonial: Cuando el deudor, antes de la fecha de declaración del concurso hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Incumplimiento de deberes contables: Cuando el deudor incumpliera la obligación de llevanza de contabilidad, llevara doble contabilidad o cometiera irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Este incumplimiento ha de estar conectado causalmente con el estado de insolvencia. El incumplimiento ha de ser sustancial o las irregularidades relevantes.
Incumplimiento de deberes concursales: El concurso será culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud o presentados durante su tramitación o hubiera presentado documentos falsos. También, cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a una causa imputable al concursado.
Sanciona el incumplimiento del deber de colaborar e informar a los órganos concursales en todo lo necesario. Se sanciona el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y obligaciones contraídas en convenio. Se exige que la apertura de la liquidación se haya acordado de oficio.
En una futura entrada estudiaremos los otros supuestos en los que se presume la intencionalidad o negligencia en la conducta de los administradores en la generación o agravación de la situación de insolvencia de la sociedad.
